División de poderes y delegación legislativa: límites constitucionales en materia tributaria

I. División de poderes y Estado de Derecho

Es de la esencia de todo sistema republicano y de todo Estado de Derecho la división de funciones. Se trata de una técnica bastante conocida desde la antigüedad y utilizada por los monarcas absolutos, aun cuando con una finalidad diametralmente opuesta. Éstos estructuraban un sistema de división de facultades entre sus distintos funcionarios con la pretensión de alcanzar una más eficiente administración del Estado, procurando extender su poder a los más lejanos parajes de su territorio. La división de funciones se decidía, así, para el solo beneficio del monarca en su continuo avance del poder.

Quienes dieron las bases del proceso constitucionalista —Locke, Montesquieu— conocieron profundamente este mecanismo del poder absoluto y vislumbraron las ventajas que él deparaba para alcanzar sus objetivos; fundamentalmente la libertad de la persona. No es comprensible que en la actualidad, con el fin de justificar la absorción de poderes por el Ejecutivo, se pretenda minimizar aquel objetivo que da sentido al mismo sistema.

No debe olvidarse que en los momentos luminares de la Revolución Francesa, la Asamblea Nacional enfáticamente proclamó que "la sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes determinada, carece de constitución". No se referían los revolucionarios a algún elemento de la República o a alguna circunstancia caracterizante de ella; se referían a la misma esencia del régimen: sin división de poderes no existía Constitución. En expresiones modernas: si no existe división de poderes no existe Estado de Derecho.

Adviértase que en la fórmula utilizada en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se impone un doble contenido a una constitución o a un Estado de Derecho: 1°) garantía de los derechos y 2°) división de poderes. De allí que este último no es un objetivo en sí mismo, sino que se encuentra directamente en dependencia del primero: la división de poderes constituye la garantía esencial de la preservación de los derechos naturales del hombre. Con ella se proponían impedir que una persona o un grupo monopolice el ejercicio del poder, imponiendo un despotismo con el consiguiente sacrificio de los derechos del pueblo. De allí es que aparecen los controles, frenos y contrapesos que tan reiteradamente recuerdan los profesores a sus alumnos.

La idea es tomada por los constituyentes norteamericanos y extendida por esa vía por la mayoría de los Estados de América. Sin embargo, tal división de poderes que configura el régimen presidencialista no fue seguida en los países europeos, particularmente en Francia, su patria de origen. Es que por impulso propio de las pasiones revolucionarias, la doctrina conservadora de Montesquieu se vio desnaturalizada por la imposición de las ideas de Rousseau con la proclamación de la primacía absoluta de la ley, expresión de la voluntad general, que concluyó, a falta de un adecuado control, en el Terror.

De cualquier manera, ese predominio de la ley —que no significa la expresión de una voluntad individual absoluta, sino de una asamblea popular libremente elegida— concluyó en el continente europeo con la instauración del régimen parlamentario, en el cual media formalmente una subordinación de poderes en beneficio del Legislativo que se constituye en eje del sistema. Paralelamente, en el continente americano se establece, en los textos constitucionales, un claro régimen de división de funciones con independencia de sus detentadores, aun cuando reconociendo un predominio del Congreso, depositario de la representación del pueblo.

A cada órgano le está asignada una función: a la Asamblea, Parlamento o Congreso la más importante dentro de aquellas políticas, cual es la de legislar; al Gobierno o Ejecutivo, la de aplicar las leyes o reglamentar los detalles necesarios para su ejecución; al Judicial, la de verificar el ajuste por parte de los otros poderes de los límites impuestos en las normas superiores. Todo Estado de Derecho debe ser un Estado jurisdiccional de Derecho, que no es sinónimo de gobierno de los jueces.

II. Los partidos políticos y el deterioro del sistema

La aparición de los grandes partidos nacionales férreamente disciplinados, a través de estructuras monolíticas que llevan a una dependencia de los representantes de las directivas impuestas desde los centros partidarios, trastoca todo el sistema. Ya la ley deja de ser la expresión de la voluntad general, sino que ella es traducción de las negociaciones y acuerdos celebrados por los jefes de los partidos, con exclusión, generalmente, de los representantes populares que votarán, por disciplina partidaria, lo decidido por instancias que no contaron en su momento con la aprobación por elección del pueblo al que aquellos representan.

Esta pérdida de independencia del representante, que ya no se siente responsable ante su mandante sino ante el partido que lo postuló posibilitando su elección, es la fisura por la cual comenzó a deteriorarse el sistema, llevando a un traslado del centro de preeminencia de los órganos a favor del Ejecutivo o Gobierno.

La disciplina impuesta por el centro del poder partidario lleva, por lo general, al reconocimiento de un liderazgo de una persona que concluye cuando obtiene mayoría suficiente en la asamblea, alcanzando la jefatura de gobierno. Así es como comienza un proceso de delegación de atribuciones legislativas en beneficio del Gobierno o, más propiamente, del Jefe de Gobierno, con evidente deterioro de la jerarquía de la ley, que concluye con una deslegalización que crea una inseguridad cuya reparación puede resultar imposible.

III. La delegación legislativa: doctrina y jurisprudencia

A través de leyes autorizantes, leyes cuadro o reglamentos delegados, los Parlamentos otorgan a sus gobiernos poderes suficientes para ser reemplazados en el proceso legislativo, acordándoles facultades que en sus comienzos no tenían. Esta práctica se debe fundamentalmente a un abandono del Parlamento de sus funciones: sea por encontrarse sus miembros engarzados en debates de política menuda que les impide atender los más importantes asuntos de Estado, sea por la lentitud del mecanismo parlamentario, sea por la imposibilidad de arribar a una decisión ante el parcelamiento partidario, sea por la falta de apoyo técnico al Congreso que sí tiene el Ejecutivo. Todos ellos, y cada uno en particular, coadyuvan en esta dejación del Legislativo, desplazando el centro del sistema a favor del órgano unipersonal y generando así una política personal con el riesgo de resentirse el gobierno de las leyes para volver al gobierno de los hombres.

En España la delegación está autorizada para la formación de textos articulados o para refundir textos legales en uno solo, debiendo expresarse según los casos a través de una ley de bases o de una ley ordinaria, sujetas a precisas indicaciones y limitaciones, prohibiéndose la subdelegación (art. 82). Pero la doctrina desarrollada al amparo de aquellas normas constitucionales no puede resultar de aplicación al caso argentino, por las fundamentales diferencias de estructura gubernamental: régimen parlamentario con responsabilidad del Gobierno frente a las Cortes y al Parlamento en su caso; régimen presidencialista con división de poderes en el nuestro.

Nuestro sistema constitucional no ha receptado el instituto de la legislación delegada. Sin perjuicio de ello, la mayoría de la doctrina admite su existencia y, con suficiente oscuridad, también lo ha receptado la Corte Suprema de Justicia.

Para examinar la cuestión debe distinguirse entre las formas de delegación de la función legislativa. Por un lado, los reglamentos delegados, por los cuales el órgano legislativo dispone que ciertos aspectos necesarios para poner en práctica la ley que sanciona sean reglamentados por el Poder Ejecutivo pero sin alterar la decisión que adopta. Este aspecto no interesa al caso por no encontrarse cuestionada su constitucionalidad. Lo que importa es la otra forma: la delegación receptada por nuestro alto tribunal.

La Corte Suprema ha definido la delegación sosteniendo que ella se presenta "cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándolo sobre ella" (Fallos: 145:430). Aun aceptada su constitucionalidad, ello no concluye la cuestión, pues es necesario verificar los extremos que debe reunir tal acto para su validez. Siendo que la atribución en cuestión pertenece al órgano delegante y no al órgano delegado, es aquél a quien le corresponde fijar los alcances de la delegación, el tiempo y el modo de su ejercicio. Finalmente, tal acto de delegación no puede, de manera alguna, contener una renuncia a reasumir la atribución o a controlar la actuación del órgano delegado.

IV. La delegación en materia tributaria

La asunción por parte del órgano legislativo o representativo popular de la facultad de sancionar la ley del impuesto viene de muy antiguo, perfilándose desde las concesiones acordadas a las villas y pueblos de los fueros y cartas pueblas de hace casi mil años. En nuestro país el reconocimiento de esa facultad viene desde el primer ordenamiento patrio: el acta capitular del Cabildo de 1810, cuando se estableció que "no puede imponerse contribuciones ni gravámenes al Pueblo o a sus vecinos" sin previa consulta y conformidad del Excelentísimo Cabildo.

Como si no fuera suficiente investir al Congreso de la Nación del Poder Legislativo y atribuirle la facultad de crear contribuciones directas (arts. 4 y 75, inc. 2°), nuestros constituyentes erigieron esta atribución como exclusiva y excluyente dentro de la relación entre los órganos del Gobierno de la Nación. Del mismo modo que el Presidente de la República se encuentra inhabilitado para arrogarse funciones judiciales, también lo está para inmiscuirse en la propiedad de los habitantes por medio de tributos que no reconozcan una autorización legislativa: "Sólo el Congreso impone las contribuciones que se mencionan en el artículo cuarto."

Pese a que en ninguna parte del articulado de la Carta Magna aparece una autorización expresa, ni una prohibición expresa, a la delegación legislativa, una razonable y discreta interpretación de este tercer párrafo del artículo 17 nos lleva a sostener que esa atribución concedida al Congreso lo es con la prohibición implícita de su delegación, o, más bien, de su ejercicio por parte de otro de los poderes del Estado o dependencias de éstos.

Sin embargo, desde hace largas décadas se ha instaurado una práctica legislativa por la cual el Congreso autoriza a variar las alícuotas de los derechos aduaneros —artículo 664 del Código Aduanero—. Las particularidades del comercio internacional y sus cambiantes circunstancias obligan a la admisión de esta violación del principio de indelegabilidad del poder tributario, que debe entenderse como excepción particularísima no extensible sin más a otros supuestos en los que no median análogas circunstancias.

Pero, además, por la ley 20.545 el Congreso autorizó la subdelegación del poder en los ministros secretarios del Presidente, lo que constituye la violación más flagrante al sistema. Si pudo ser forzoso admitir la delegación de la fijación de los derechos aduaneros en la persona del Presidente de la República —funcionario electo popularmente y el más alto en la jerarquía de la administración—, en modo alguno puede extenderse a funcionarios no electos por el pueblo.

V. Elementos esenciales de la ley tributaria e indelegabilidad

Siendo indelegable la atribución de crear impuestos, debe determinarse cuáles son los elementos necesarios de una ley tributaria y, consiguientemente, cuáles son las materias que no pueden ser transferidas en su conocimiento al órgano ejecutivo.

Siguiendo al maestro Luqui, la ley tributaria debe contener los siguientes elementos esenciales: a) la descripción del hecho imponible; b) los sujetos obligados al pago; c) el método o sistema para determinar la base imponible; d) las alícuotas a aplicar; e) las exenciones; f) los supuestos de infracciones y sus sanciones. Tales elementos, en su fijación, se encuentran excluidos del conocimiento del Poder Ejecutivo, sea originariamente, sea por delegación del Legislativo, pues de ocurrir esto último se estaría transfiriendo la facultad de crear la ley impositiva.

Luqui sostiene además una limitación fundamental en protección de los derechos naturales del hombre: la delegación sólo puede verificarse respecto de facultades de naturaleza administrativa, entendida como aquella materia relacionada con la organización burocrática que, en principio, no puede afectar aquellos derechos. No puede delegarse la atribución de fijar anualmente el presupuesto de gastos y aprobar o desechar la cuenta de inversión, porque hace a la misma relación entre los dos poderes y al control que el Legislativo debe efectuar sobre el Ejecutivo; tampoco puede delegarse la modificación de los códigos y la legislación de fondo, pues a su través puede afectarse derechos naturales, materia que se encuentra excluida del conocimiento del Poder Ejecutivo.

En definitiva, la práctica de la delegación legislativa y la asunción por el Poder Ejecutivo de aquellas funciones, por su contradicción con claras normas constitucionales y por la falta de previsibilidad del contenido de la norma y de la oportunidad de su sanción —pues desaparece la publicidad de los actos previos a su sanción que conllevan los debates parlamentarios entre los representantes del pueblo—, pone en peligro la seguridad jurídica que tanto se ansía.